Que s’est-il passé aux termes du chapitre 11 de l’ALENA?

2013/05/17 -- Catégorie(s) : Householders

Le chapitre 11 de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) a été le premier accord investisseur-État de l’histoire mondiale. Il y a beaucoup à apprendre de l’analyse de ce nouveau type d’accord mais l’examen des arbitrages en vertu du chapitre 11 de l’ALENA demeure incomplet. Loin d’être avantageux pour les gouvernements et les citoyens, le chapitre 11 a démontré qu’il minait fondamentalement la capacité du gouvernement d’adopter des lois, des règlements et des politiques qui protègent l’environnement ou la santé des citoyens.

Ce qui est maintenant si ardemment défendu comme étant une « disposition APIE typique » ne faisait pas partie des intentions des négociateurs de l’ALENA. J’ai parlé avec un certain nombre d’entre eux et ils m’ont dit que, à ce qu’ils croyaient, le chapitre 11 ne servait qu’à codifier ce qui était évident en droit international, c’est-à-dire que si un État nation nationalise et exproprie les biens d’une société étrangère, un dédommagement s’impose.

Chapitre 11 de l’ALENA : L’exemple de l’entreprise Ethyl Corporation

La première poursuite en vertu du chapitre 11 a été intentée en 1997; l’entreprise Ethyl Corporation de Richmond, en Virginie, a contesté une loi canadienne qui avait été adoptée de façon démocratique dans le but de protéger les Canadiens contre le méthylcyclopentadiényl manganèse tricarbonyle (MMT). La société Ethyl a déclaré que ses droits d’investisseur avaient été violés et elle a même réclamé des dommages-intérêts pour le débat à la Chambre des communes parce que celui-ci aurait, selon ses dires, porté atteinte à sa réputation.

Le MMT est une substance neurotoxique, utilisée comme additif pour l’essence, qui pose des problèmes pour la santé et pour l’environnement. Ce produit nuisait au bon fonctionnement des convertisseurs catalytiques dans les automobiles canadiennes, de sorte que les fabricants automobiles étaient préoccupés par la possibilité que les garanties soient frappées de nullité, en plus de contribuer à l’augmentation de la pollution atmosphérique. De même, son impact dans l’air soulevait des inquiétudes en raison des effets neurotoxiques possibles sur les populations spécialement vulnérables : les enfants, les femmes enceintes et les personnes âgées. Cette même entreprise produisait de l’essence au plomb depuis les années 1920.

L’expérience en santé publique a permis de démontrer de façon concluante que l’ajout de plomb dans l’essence constituait une méthode très efficace d’accroître l’absorption d’un métal lourd toxique dans le cerveau. Le coût en termes de santé publique de l’activité de base de l’entreprise Ethyl Corporation n’a jamais été entièrement calculé mais il faut très certainement inclure un impact multigénérationnel, à savoir une diminution du QI, notamment dans les centres urbains. Une étude récente sur la baisse importante des crimes avec violence permet de supposer que le phénomène est attribuable au fait que l’essence au plomb a été finalement interdite. En d’autres termes, la criminalité urbaine violente était un effet secondaire probable de l’utilisation de l’essence au plomb.

Première utilisation du chapitre 11

L’utilisation créative faite par Ethyl Corporation de l’expression « équivalent à l’expropriation » figurant au chapitre 11 a surpris tant le milieu commercial que celui de l’investissement. Alors que l’entreprise Ethyl Corporation contestait le chapitre 11, des efforts étaient déployés à l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) en vue de l’adoption d’une version internationale du chapitre 11 sous l’appellation « Accord multilatéral sur l’investissement ». L’OCDE a décidé de consulter la société civile mondiale et, à titre de directrice exécutive du Sierra Club du Canada, j’ai assisté, en 1997, à une réunion avec des négociateurs de l’OCDE au magnifique siège social de l’OCDE à Paris.

La rencontre s’est déroulée sous la règle de Chatham House, c’est-à-dire qu’on peut répéter ce qui a été dit mais sans en dévoiler l’auteur. De toute évidence, les négociateurs de l’OCDE chargés de l’AMI sont demeurés interloqués en apprenant qu’une entreprise ayant son siège aux États-Unis pourrait utiliser l’expression « équivalent à l’expropriation » figurant au chapitre 11 pour réclamer des dommages-intérêts au Canada à la suite de la décision de retirer un produit toxique du marché. L’échec des négociations sur l’AMI a été étroitement lié aux préoccupations du gouvernement de la France relatives à la protection de la culture française de même qu’à la mobilisation massive des citoyens à l’échelon mondial; cependant, la plainte déposée par l’entreprise Ethyl Corporation au sujet du MMT a servi d’avertissement quant à la façon dont le langage avait évolué jusqu’à pouvoir porter atteinte à un processus décisionnel démocratique.

Craignant une défaite dans le cadre du processus d’arbitrage et, à mon avis, commettant une grave erreur, l’ancien premier ministre Jean Chrétien a ordonné aux négociateurs canadiens de conclure un règlement. Le Canada a abrogé la loi qui avait été adoptée, a présenté des excuses publiques à Ethyl Corporation et a versé 13 millions de dollars américains à cette entreprise. Les fonds ont été puisés à même le budget de base d’Environnement Canada. Et ceci a certainement fait passer le message aux fonctionnaires responsables de l’interdiction de cet additif toxique.

En conséquence, tandis que l’Agence de protection de l’environnement (EPA) des États Unis avait refusé d’autoriser l’utilisation du MMT en raison des préoccupations pour la santé, la société Ethyl Corporation a remporté une poursuite judiciaire sur un détail technique relatif à l’homologation du produit. La directrice de l’EPA a annoncé qu’elle autorisait son utilisation « sous toute réserve ». Les législateurs américains ont continué de lutter contre l’utilisation du MMT dans ce pays et les raffineries américaines se sont engagées à ne pas l’utiliser. Mais le Canada s’est excusé pour avoir fait ce que le gouvernement américain avait fait lui aussi.

Barry Appleton, avocat canadien pour Ethyl Corporation, a alors déclaré : « Peu importe que la substance soit du plutonium liquide destiné à des céréales à déjeuner pour enfant. Si le gouvernement interdit un produit et qu’une entreprise ayant son siège aux États Unis perd des profits, l’entreprise peut réclamer des dommages-intérêts en vertu de l’ALENA. »

S.D. Myers

À la suite de la décision prise par l’ancien premier ministre Jean Chrétien de conclure un règlement dans l’affaire du MMT avant que les arbitres ne rendent une décision, une autre action fondée sur le chapitre 11 a été prise par S.D. Myers, une entreprise de l’Ohio, concernant l’impact de l’interdiction d’exporter des déchets contaminés par le BPC en provenance du Canada. L’entreprise S.D. Myers, aussi représentée par Barry Appleton, avait des incinérateurs de déchets dangereux aux États-Unis mais pas au Canada; donc, le terme « investisseur » ne s’appliquait pas vraiment dans son cas. Cette affaire a été portée en arbitrage et le Canada a perdu.

La décision rendue dans l’affaire S.D. Myers est notable à de nombreux égards :

  1. Il s’agissait d’une loi d’application générale, c’est-à-dire que les exportations de BPC étaient interdites. L’interdiction n’était discriminatoire en aucune façon à l’endroit des États-Unis en général ni de S.D. Myers en particulier.
  2. L’interdiction a été imposée en conformité avec les obligations du Canada en vertu de la Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontaliers de déchets dangereux et de leur élimination. En outre, la Convention de Bâle est expressément citée dans l’ALENA en tant qu’obligation multilatérale préexistante du Canada, exemptée des exigences de l’ALENA.
  3. Le Canada a interdit l’exportation de déchets contaminés par le BPC mais il y aurait quand même eu violation de la loi américaine concernant l’importation de déchets contenant du BPC aux États-Unis.

J’ai toujours eu l’impression que, pour comprendre ces ententes d’investissement, il faut avoir lu Lewis Carroll. Comment le Canada peut-il perdre pour avoir interdit les exportations de BPC vers les États-Unis tandis que l’importation de BPC aux États-Unis est illégale? Quoi qu’il en soit, nous avons perdu.

Leçons apprises?

L’affaire S.D. Myers devrait servir d’avertissement clair à quiconque s’intéresse au traité d’investissement Canada-Chine, à savoir que l’arbitrage international peut conduire à des conclusions bizarres. Le chapitre 11 de l’ALENA a donné lieu à un nombre proportionnellement plus élevé de cas de contestation du droit environnemental que les autres secteurs de la politique publique. Le Mexique a perdu face à Metalclad, une entreprise d’élimination des déchets dangereux ayant son siège aux États-Unis, qui voulait aménager de vastes installations de manutention des déchets toxiques à San Luis Potosi. Le gouvernement de l’État a rejeté la demande et Metalclad a poursuivi avec succès le gouvernement fédéral du Mexique.

Il est nécessaire de souligner que les impacts environnementaux du chapitre 11 de l’ALENA n’ont jamais été totalement évalués. L’effet inhibiteur des affaires Ethyl Corporation et S.D. Myers a été profond. Je suis au courant d’une lettre adressée à Alan Rock, alors ministre de la Santé, l’informant que le retrait de l’homologation des pesticides utilisés pour l’entretien esthétique des pelouses pourrait donner lieu à des poursuites en vertu du chapitre 11, de sorte qu’aucune mesure n’a été prise. Il nous est impossible d’évaluer l’« effet inhibiteur » des actions prises en vertu du chapitre 11 que le Canada a perdues. À mon avis, il est tout à fait clair que, à cause de l’affaire Ethyl Corporation et de l’affaire S.D. Myers, le gouvernement canadien n’a pas réglementé ou interdit les substances toxiques comme il l’aurait fait avant l’entrée en vigueur des dispositions du chapitre 11 de l’ALENA.

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